El divorcio y la guarda y cuidado de los hijos menores – Texto aclaratorio

El  tribunal  deber determinar  cual de los padres conservar la guarda y cuidado  de los  hijos menores” pon este enlace

Cuando los padres conviven,  el cuidado directo de los hijos menores es responsabilidad de ambos como parte de los derechos y deberes de la patria potestad, las modalidades de guarda y custodia surgen como posibles soluciones para el cuidado de los hijos menores cuando los padres no viven juntos. Las modalidades de guarda y custodia más comunes para la protección y asistencia de los hijos sujetos a la patria potestad son la guarda unilateral, guarda compartida o alternativa, guarda conjunta y guarda a cargo de tercero.

De las citadas variantes de Guarda y Custodia, la que reconoce el Código de Familia de Cuba como única modalidad es la unilateral, que recae esta responsabilidad a cargo de uno u otro progenitor, sea por acuerdo libre entre las partes o por decisión judicial a través de resolución judicial,  o a través de Escritura Pública en el caso de Divorcio Notarial, en la que se les atribuye a uno de los progenitores la guarda y cuidado de los hijos menores de forma unilateral.

Esta modalidad tiene muchos inconvenientes, porque la ruptura de la pareja es casi siempre síntoma de  disfuncionalidad y las controversias se tornan constantes, entonces los hijos se convierten en el centro de la disputa, ubicando al niño como un objeto de pertenencia más que como un sujeto de derechos.

La  tendencia actual en el derecho moderno es establecer como regla general,  el ejercicio compartido de la patria potestad después del divorcio o separación, y es la intención del Código de Familia Cubano en su articulo 57, al disponer que  ambos padres conservarán la patria potestad sobre sus hijos menores, salvo que el interés de los hijos exija que sólo la ejerza alguno de ellos, siendo casi siempre la madre  la que toma a su cargo el cuidado del hijo pues a ella se le adjudica  la guarda  de los hijos, ya sea por acuerdo de los padres  o por decisión judicial en la mayoría de los casos.

El Código de Familia cubano, cuando dispone  que en la sentencia de divorcio se deberá determinar cuál de los padres conservará la guarda y cuidado de los hijos por el articulo 58, de acuerdo con ciertas reglas que la normativa dispone en los Artículos del 88 al 90, es necesario tener presente que, respecto de la guarda y cuidado del hijo, la primera palabra la tienen los propios padres quienes tienen la más amplia libertad para resolver todos los problemas vinculados a una situación de divorcio o separación. O sea, que las orientaciones legales y judiciales sobre  los criterios de atribución  son de aplicación solo a falta de acuerdo  entre los progenitores. Aunque esta autonomía de la voluntad tiene como límite el interés superior del niño, razón por la cual el juez, o el Notario, en cuya figura se centra el control social del Estado con finalidad protectora, puede objetar algunas de las estipulaciones si afectaren el bienestar de los hijos.

Estos consensos entre los padres siempre resultan beneficiosos para el adecuado funcionamiento familiar, pues generalmente cuando interviene la justicia el conflicto se agudiza. Es por ello que en las nuevas normas procesales con la entrada en vigor de la Instrucción No 216 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular se proviene un nuevo modelo de justicia en el cual se oriente a los justiciables hacia soluciones que conduzcan a resolver racionalmente el litigio donde el principal afectado que es el menor.

La  guarda y el cuidado del  hijo a cargo de uno de los progenitores va acompañado por disposiciones encaminadas a asegurar el trato del niño con el padre no-conviviente, esta intención en la práctica social y judicial ha puesto en evidencia que  muy a  menudo carece de efectividad, ya sea porque el padre deja de ver a sus hijos o porque la madre obstruye la relación.

El Código de Familia de Cuba en forma expresa dispone que la vulneración del derecho de comunicación del padre no guardador podrá ser causa para que se modifique lo resuelto en cuanto a la guarda y cuidado, sin perjuicio de la responsabilidad de orden penal que se origine en tal conducta según la letra exacta del articulo 90, dando normativamente la debida importancia al derecho de comunicación del hijo con el padre no conviviente.

Otro de los problemas cruciales que se plantea en una situación de divorcio es el sustento del hijo, y que el Código de Familia de Cuba lo agrupa en sede de Alimentos, afiliándose al criterio internacional y a los tratados de derechos humanos de que ambos padres deben asumir esta responsabilidad de acuerdo con sus posibilidades económicas, tanto durante la vida en común, como después de la separación o divorcio.

Este cuerpo normativo prevé,  que si alguno de los padres sólo contribuye a la subsistencia de los hijos  con su trabajo en el hogar y el cuidado de los hijos, el otro deberá contribuir por sí  solo a la expresada subsistencia, sin perjuicio del deber de cooperar en dichos trabajos y cuidados, lo que se establece en el articulo 27, dando un criterio de valoración la Ley, de que las tareas de carácter personal que realiza la madre a cargo de los niños tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención de singular importancia; por consiguiente, en estos casos, es al padre a quien corresponde proveer de manera principal los alimentos para la prole, sin perjuicio de que se tome en cuenta los ingresos de la madre para fijar la prestación.

Contrario a esta intención normativa, en la práctica,  la mujer debe afrontar sola o con la ayuda de los familiares las necesidades de sus hijos ante la falta de asistencia paterna, quedando depositada en ella una doble carga, la de la prestación de servicios para el cuidado personal del hijo y la búsqueda de los recursos económicos para mantenerlos, situación que se matiza con los niveles de independencia social que ha alcanzado la mujer en Cuba, que de la misma manera que muestra capacidad y orgullo ante las problemáticas sociales, así mismo es considerada capaz de asumir sola la crianza y requerimientos económicos de los hijos, recayendo sobre la mujer  toda la responsabilidad en la crianza y formación del hijo, circunstancias que terminan por vulnerar el derecho de esa propia mujer a construir sus proyectos de vida, situación que lesiona su bienestar.

Entonces, este régimen actual  que fija el cuidado unipersonal  perjudica el interés superior del niño,  pues lo  desvincula paulatinamente de una de las figuras parentales, generalmente el padre, con lo cual se lesiona su proceso de crecimiento y humanización, al tener dificultades en  mantener una relación estrecha con ese hombre que ve de  manera esporádica, a la vez que percibe el abandono paterno.

El tradicional modelo  unipersonal de la guarda y cuidado del  hijo, brevemente descrito, ya no es reconocido internacionalmente como el modelo ideal y se va instaurando paulatinamente el principio de la coparentalidad, que designamos como guarda y cuidado compartido del hijo, pero que ni por asomo aparece en el Código Civil cubano, ni en la practica judicial de los Tribunales de la Isla.

El sistema de guarda y cuidado compartido o tenencia compartida, puede tener dos modalidades,  se concreta  bajo la forma de una guarda alternada, o sea, cuando el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los padres, según la organización y  posibilidades de la familia singular, o el niño reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes al cuidado del hijo. Esta variante por su sola intención,  asume el valor de un compromiso de los dos progenitores y simboliza el respeto igualitario de la función materna y paterna.

El Código de Familia de Cuba reivindica el derecho al trabajo y a la perfección de los conocimientos de los integrantes de la pareja, y establece la necesidad de conciliar el  interés personal e interés familiar en la organización de la vida hogareña, mostrando una lógica participación durante la vida en común, y en el cuidado y atención a los hijos, mandato que se ve casi aniquilado con la  ruptura de la pareja, siendo el modelo de custodia compartida el sistema que con mayor coherencia se concilia con el principio igualitario y con  los cambios que se han producido en los roles  establecidos en función del sexo, al participar la mujer de manera activa en la vida productiva y social.

En el contexto actual, ya en diversos ordenamientos se acoge expresamente  el cuidado compartido del hijo después de la separación o divorcio,  y  cuando ello no es posible, no conviene al interés del niño o lo han decidido así los padres, se opta por la  guarda y el  cuidado unipersonal. Aunque en la practica tiene sus detractores, a los que no le falta razón, la realidad es que el niño de padres separados no tiene un solo hogar, sino dos hogares porque, aún en la guarda unipersonal, el trato del progenitor no guardador  con el hijo  se concreta en pasar con él horas o días en su domicilio.

En la practica judicial cubana, aunque la ley no lo legisle,  si existe acuerdo entre los padres, el juez  homologa los acuerdos de tenencia compartida, arropados bajo un criterio de comunicación muy amplia y libre con el padre al cual no se le defiere la guarda y cuidado,  contrario a ello, cuando no existe acuerdo entre los padres, la balanza siempre se inclina hacia la madre, principalmente porque es el espíritu que refuerza la norma sustantiva cubana. 

La obligación de escuchar al niño y que se tome en cuenta su opinión, en  función de su edad y grado de madurez, si está en condiciones de formarse un juicio propio,  surge de la aplicación de la Convención de los Derechos del Niño de la que Cuba es signataria, y va cobrando vida el criterio de que escuchar al niño o adolescente es una obligación del tribunal y no una mera facultad del juez.

En los casos específicos en que se debe atribuir la guarda y el cuidado del hijo, como también el régimen de comunicación, se ha ido introduciendo el criterio de que la opinión del niño o adolescente constituye un aporte esencial para determinar cuál es la decisión que mejor lo favorece, pues permite conocer su personalidad, necesidades,  inclinaciones y  dificultades, y es la forma mas efectiva de visualizar cuál es el interés del hijo en el caso concreto, principio rector para otorgar la guarda y  el cuidado del hijo, respetando un derecho personalísimo del niño o adolescente que asegura su condición protagónica, el que debe ser escuchado, en lo  posible de modo personal, pues es necesario saber de su propia boca  el tipo de relación que tiene con cada uno de sus padres, los sentimientos que experimenta, sus preferencias, sin que ello signifique convertirlo en árbitro del conflicto.

Para ello, la actuación judicial debe respetar  las normas del debido proceso, contando con una información previa del menor, expresada de acuerdo  con su edad, que le posibilite conocer la situación o  materia sobre la cual deba expresarse o emitir su opinión, preservar su intimidad con audiencias informales, sin solemnidades que puedan atemorizarlo y sin la presencia de las partes o sus asesores, implementar la intervención de profesionales especializados, cuando sea necesario, y de acuerdo con la edad del menor, que sepan interpretar adecuadamente sus expresiones, dicho así, se trata de lograr que la comunicación con el niño o adolescente puede concretarse de diversas maneras de acuerdo con su evolución y grado de madurez, dato éste que determinará la fuerza de la voluntad del hijo sobre la resolución judicial, para ello el juez debe auxiliarse de psicólogos o asistentes sociales, para desentrañar si se trata de una expresión auténtica o sus palabras han sido inducidas por alguna de las partes.

Esto no significa la aceptación incondicional del deseo del hijo cuando puede resultar perjudicial para su formación y su real interés, en contradicción con el principio del interese superior del niño, por el que esta obligado el Tribunal a actuar.  Su palabra no es vinculante y debe valorarse con los restantes elementos  del juicio, sin embargo, su opinión puede ser considerada en la decisión y  mas aún, es preciso que se la tenga en cuenta cuando se trata de un adolescente, particularmente si el conflicto se refiere a la modalidad del régimen de comunicación con el padre no conviviente.

La preocupación por garantizar los derechos del niño o adolescente de padres separados ha impulsado  a una posición mas activa de los jueces en Cuba quienes no están limitados a la aplicación formal de la ley, sino que han buscado superar  el conflicto entre los padres ordenando intervenciones terapéuticas que los orienten y ayuden para resolver la disidencia. De esta manera, en diversos fallos se ha impuesto a los padres  un tratamiento terapéutico para remontar las causas divorcio, con obligación de los profesionales intervinientes de presentar informes.

Para dar consecución a la Instrucción 216, como norma de procedimiento en las cuestiones familiares, se crearon Salas de familia con jueces especializados en la materia y que deben contar con equipos interdisciplinarios, pues se trata a menudo, de cuestiones muy complejas en cuya solución debe propiciarse la negociación de las partes y el logro de acuerdos destinados a fortalecer el funcionamiento de la relación parental, intentando una especie de mediación familiar en la primera comparecencia que fija el foro, la que constituye una estrategia cuyo fin es producir cambios en la dinámica familiar y la resolución de controversias con la participación de un tercero neutral.

En virtud del ejercicio conjunto de la patria potestad, los progenitores en Cuba pueden acordar de forma extrajurídica la guarda y cuidado de los hijos menores a cargo de tercero, pero esta variante podría ser adoptada judicialmente sólo cuando ambos padres están suspendidos o privados de la patria potestad según el articulo 97 de Código de Familia, porque la guarda y cuidado de los hijos menores está reservada en exclusiva a los progenitores que ostentan el ejercicio y la titularidad por el articulo 89 y así se ha pronunciado reiteradamente el máximo órgano de justicia.

La guarda comprende el cuidado personal del niño, para lo cual se requiere desarrollar las funciones parentales exigidas por la convivencia diaria, por tanto necesita el tercero guardador igual autonomía de actuación que la que correspondería al progenitor guardador; por consiguiente estas serán las potestades del tercero guardador frente a los progenitores que conservan la patria potestad conjunta.

Los padres en este caso pueden no convivir con el hijo pero sí les corresponden los derechos y deberes de la patria potestad y el ejercicio conjunto, que no ostentará el tercero guardador, pues sólo esta facultado para realizar las funciones necesarias relacionadas con el cuidado personal del menor, ya que su situación es distinta a la del progenitor guardador porque en éste concurre también el ejercicio de la patria potestad.

La imposibilidad de atribuir judicialmente la guarda a un tercero en los citados supuestos se corresponde con la interpretación restrictiva respecto a la privación de la patria potestad, pues el incumplimiento de los deberes paterno-filiales ha de quedar plenamente probado.

El artículo 58 en relación con el artículo 89 del Código de Familia, permite al Tribunal deferir la guarda y cuidado de los hijos menores sujetos a la patria potestad a favor de terceros únicamente en la oportunidad de fallar el divorcio de los padres debido a una situación excepcional que aconseje esta solución.

Las dos últimas líneas del artículo 89 del Código de Familia suponen la posibilidad de atribuir la guarda y cuidado a tercero por razones especiales como única excepcióna la regla general de atribución a uno de los progenitores, sin definir cuáles son esas razones especiales y qué decisión tomaría el Tribunal respecto a un tercero. En la práctica judicial cubana no existe ningún caso en que por acuerdo de los padres el Tribunal haya conferido la guarda y cuidado a uno de los abuelos, u otro familiar en un grado de consanguinidad o afinidad.

En relación con la guarda y cuidado del hijo menor a tercero,  el Tribunal Supremo Popular ha sostenido que la excepcionalidad contenida en la última parte del artículo ochenta y nueve del Código de Familia, supone la existencia de situaciones especiales y de gran relevancia que incidan en quienes por Ley han de ejercer esa función para que se adopte situación diferente, evidenciándose el carácter preferente de los padre aun en supuestos de conductas incumplidoras de las obligaciones paterno-filiales, antes de adoptar  cualquier otra que en definitiva conlleve a situación diferente a la establecida en la Ley.

Al respecto, el Tribunal Supremo Popular ha sentenciado que si existe progenitor no impedido legalmente para desempeñar la función de guarda y cuidado de la prole procreada en su matrimonio que se disuelve por el divorcio, no puede confiarse a terceras personas, cualesquiera que sea el parentesco y el cariño y devoción que los una, la guarda y cuidado de un menor, dando por desestimada la intención de atribuirla a los abuelos.

De acuerdo con la ley cubana, no es posible atribuir a los abuelos la guarda y cuidado de los hijos menores, el Tribunal Supremo Popular sostiene el criterio de que esto no es posible cuando el progenitor que solicita la guarda y cuidado no ha incumplido con los deberes de la patria potestad y desestima en todo caso la guarda y cuidado a favor de terceras personas.

La guarda y cuidado a los abuelos u otros parientes o allegados es sin duda una variante de guarda a cargo de terceros pero merece una reflexión aparte, habida cuenta de la aparición regular de conflictos sobre la guarda y custodia de menores en los que se enfrascan, además de los progenitores, otros familiares, y muy especialmente los abuelos.

Interesada la atribución de la guarda y cuidado a favor de los abuelos maternos por fallecimiento de la madre de los menores el Tribunal Supremo Popular, considera por sentencia que el otro progenitor, consolida en sí todos y cada uno de los derechos y deberes que la patria potestad entraña, y como no ha sido privado o suspendido del ejercicio de la función de regir la vida de su menor hijo nada impide que cumpla a plenitud lo que dispone el antes expresado artículo 85.

En el ámbito de la excepción plasmada por el artículo 89 del Código de Familia pueden presentarse diversas situaciones de fácil apreciación por el juzgador,  desde la edad del menor hasta el hecho de que los progenitores se encuentre imposibilitado de atender a su menor hijo por causas justificadas sea por razón de trabajo en el exterior, o enfermedad o por causa injustificada de negligencia en el cuidado del hijo,  motivado por conducta impropia o desordenada que perjudica su adecuada formación.

En todo caso, si en un determinado supuesto, como sucede con cierta frecuencia, el bienestar del menor, exige confiar su cuidado a un tercero distinto de los padres, normalmente a los abuelos queda por resolver la calificación jurídica que tendría dicha figura, la que no puede identificarse con instituciones como la guarda de hecho, guarda administrativa, o tutela. La relación jurídica entre el menor y los abuelos podría calificarse como guarda extrajudicial, y tendría como fin básico permitir el desarrollo psíquico y físico del niño, en un ambiente notablemente más idóneo del que naturalmente le propician sus padres.

Sirva éste análisis para avalar la conveniencia de incluir en el ordenamiento de familia cubano posibles soluciones jurídicas sobre la guarda y cuidado en las comentadas situaciones. La realidad actual impone la adopción de medidas más amplias que las que se encuentran en vigor para la protección de los hijos menores de edad, que en especiales circunstancias pudieran quedar al cuidado compartido de los padres, en una modalidad de custodia compartida, o al cuidado de terceros, como los abuelos, sin necesidad de privar a sus progenitores de la titularidad de la patria potestad.